Nova obrigação de recolhimento de ICMS sobre os estoques de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária

Investnews / Fábio Costa
14/04/2008
Em 24 de julho de 2007, o Estado de São Paulo promulgou a Lei nº 12.681 introduzindo várias modificações no atual Regulamento do ICMS para abarcar uma série de novas atividades no regime de substituição tributária.
São exemplo dessas novas atividades, que passaram a ser enquadradas no sistema de recolhimento do ICMS por substituição tributária, apenas a titulo exemplificativo, a comercialização de: sorvetes, produtos alimentícios, ração animal, produtos de perfumaria, higiene pessoal, de limpeza, produtos fonográficos, autopeças, pilhas e baterias entre outros. Entretanto, não foram apenas os estabelecimentos fabricantes desses produtos que sofreram com essas novas medidas, mas também os comerciantes intermediários da cadeia produtiva, substituídos no recolhimento do imposto. Isto porque, para estes últimos foi criada, através do recém editado Decreto Estadual nº 52.847, de 31 de março de 2008, a obrigação de recolhimento do ICMS sobre os estoques pré-existentes que estes possuíam até 31 de março de 2008, dos produtos que foram incluídos no regime de substituição tributária.
Estes “novos” contribuintes deverão: 1- efetuar a contagem do estoque de mercadorias;2- elaborar relação indicando para cada bem:a) a valor das mercadorias em estoque e a base de cálculo para efeitos de incidência do ICMS, considerando para tal a entrada mais recente;b) a alíquota interna aplicável;c) o valor do imposto devido, calculado segundo forma determinada por esse específico decreto;d) informar o código de cada produto classificado segundo a NBM/SH _ Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema de Harmonização 3- na hipótese de estar sujeito ao Regime Periódico de Apuração – RPA, transmitir até 15 de maio de 2008, arquivo digital à Secretaria da Fazenda conforme disciplina por ela estabelecida; 4- recolher o valor do imposto devido em razão da operação própria e das subseqüentes, por meio de guia especial, conforme disciplina estabelecida pela própria Secretaria da Fazenda e pelo próprio decreto, em até seis vezes com vencimento no último dia de cada mês, sendo que a primeira deverá ser recolhida até 31 de maio de 2008.
Antes da promulgação do supra referido decreto, já havia sido promulgado o Decreto Estadual nº 52.665/08, em 24 de janeiro de 2008, que criava as mesmas obrigações tributárias, acima mencionadas, mas especificava que o estoque a ser considerado deveria ser o de 31 de janeiro do corrente ano.
Em nosso entendimento, ambos os diplomas normativos são ilegais, pois:a) está se impondo uma obrigação e uma responsabilidade tributária através de decreto executivo, quando tal prerrogativa é exclusiva de LEI (artigo 150, § 7º da Constituição Federal);b) criou-se novo tributo por via diversa de lei (ofensa ao princípio da legalidade – art. 150, I da CF);c) tributa-se o contribuinte antes da realização do fato imponível – já que o imposto está sendo exigido sobre os estoques e não sobre a saída das mercadorias (fato gerador do ICMS - saída da mercadoria);d) exige-se o tributo apenas 60 dias após a publicação do referido Decreto, ferindo assim o princípio da anterioridade (art. 150, III, b da Constituição Federal).
Entendemos ser possível a adoção de medida judicial para discutir a ilegalidade dessa nova tributação.